El Segundo Juzgado de Familia de Santiago acogió demanda de reclamación de maternidad y ordenó al Servicio de Registro Civil e Identificación inscribir a hijo de pareja con Acuerdo de Unión Civil que lo concibió por medio de reproducción asistida.

En la resolución, la magistrada Macarena Rebolledo Rojas acogió la reclamación planteada por la madre gestante, tras establecer que, de acuerdo a la legislación internacional, el servicio recurrido debe registrar al menor con los apellidos de sus progenitoras, atendido el interés superior del niño y para evitar la discriminación frente a hijos de parejas heterosexuales.

«A partir de los hechos que se dan por probados, y analizándolos en su conjunto, y considerando la interdependencia entre estos, es necesario dilucidar si todos ellos, hacen que estemos o no, ante una familia, y si es así, cuál es la protección que el derecho les otorga: dos mujeres unidas legalmente por un Acuerdo de Unión Civil, ambas participan en forma conjunta en técnica de reproducción asistida, nace un hijo, que legalmente sólo es hijo de una de ellas, ambas lo crían y educan, y así son reconocidas y apoyadas por su entorno familiar y social. ¿Es eso una familia?», plantea el fallo.

Resolución que agrega: «El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su art. 23, y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en su art. 17.1, reconocen a la familia como ‘el elemento natural y fundamental de la sociedad’ y establecen tanto al Estado como a la sociedad el deber de protegerla; es decir, los tratados internacionales sobre derechos humanos no consagran un modelo de familia. Así, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, interpretando el artículo 23 del PIDCP, sostiene que no es posible dar una definición uniforme del concepto de familia, pues éste puede diferir entre los Estados, incluso entre regiones de un mismo Estado. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en Opinión Consultiva OC-21/2014, destaca que no existe un modelo único de familia, y su definición no debe restringirse a la pareja y los hijos, sino que también debe considerar otros parientes de la familia extensa con quienes se tengan lazos cercanos, los que pueden existir entre personas que no son jurídicamente parientes (párrafo 272)».

«En Chile –prosigue– tampoco existe una definición de carácter general de familia, pero distintas normas se refieren a ella, incluida la Constitución Política de Chile, que establece en su artículo 1° ‘la familia es el núcleo fundamental de la sociedad…Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta’. En un comienzo se protegía solo la familia matrimonial; sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la ley 19.947 del año 2004, que estableció el divorcio vincular, se entendió que existían otros tipos de familias no basadas en el matrimonio, ya que el artículo 1° de dicha ley establece ‘la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia’, es decir, si el matrimonio es la base principal de la familia pueden existir otro tipo de familias no basadas en el matrimonio (BENITEZ, Dinka, Filiación y Mujeres Lesbianas, Estándares, derecho comparado y análisis del caso chileno)».

Para el tribunal: «Evidencia el carácter dinámico del concepto de familia, la ley 21.150, de 2019, que modifica la ley 20.530, incorporando en su inciso 2º un concepto de familia, definiéndola como un ‘núcleo fundamental de la sociedad compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos'».

«En particular, la ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC) nació como una forma de proteger ‘otros grupos familiares’, además del matrimonial, como lo señala el Mensaje Presidencial, y después de una ardua discusión, como señala el profesor Gabriel Hernández, finalmente queda perfilado como una figura de índole familiar: comienza la ley señalando que el acuerdo tiene por finalidad regular los efectos jurídicos de la vida afectiva, que es la columna vertebral de la vida familiar, adicionalmente prescribe que el acuerdo crea un Estado civil, el de conviviente civil, atributo de la personalidad vinculado con las relaciones de familia. A mayor abundamiento, los conflictos a que dé lugar la convivencia civil deben ser sustanciados ante el tribunal de familia. En segundo término, rigen para el AUC y la situación jurídica que crea, buena parte de las prescripciones aplicable a los actos del derecho de familia, y sobre todo del matrimonio», añade.

«Sin embargo, la ley 20.830, no reguló la situación de los hijos nacidos en una familia de convivientes civiles del mismo sexo. Como se ha manifestado la ley de acuerdo de unión civil no cubre la totalidad de los aspectos identitarios y relacionales del niño, en circunstancias que debe garantizarse su derecho a acceder a un estatuto filiativo respecto de aquel conviviente civil que contribuyendo significativamente a su crianza y educación desee constituir formalmente tal relación familiar. De acuerdo con el Derecho Internacional de la Infancia, la institución que permita materializar esta relación debe implicar el reconocimiento de todos los derechos y deberes que nacen de la filiación. Los efectos de la filiación son fundamentales respecto del ejercicio y garantía del derecho a la identidad de los NNA (niños, niñas y adolescentes). Como dispone el artículo 8 de la Convención Internacional Sobre Los Derechos del Niño, los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (Espejo, Nicolás y Lathrop, Fabiola, ‘Salir del clóset: la necesidad del matrimonio igualitario y los límites del acuerdo de unión civil’, en Tapia Rodríguez, Mauricio; Hernández Paulsen, Gabriel (coordinadores), ‘Estudios sobre la Nueva Ley de Acuerdo de Unión Civil, Santiago, Thomson Reuters, pp.12 y ss.)», cita el fallo.

Además, el dictamen considera que: «En nuestro país no se ha legislado en forma integral sobre las Técnicas de Fertilización Humana Asistida. El único artículo que se refiere al tema es el artículo 182 del Código Civil que señala que: ‘el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas’, agregando en su inciso 2º ‘no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta’. Este artículo señala que los padres del niño serán quienes se sometieron a estas técnicas, constituyendo una excepción al principio de la primacía del criterio biológico para determinar la filiación. En este caso se establece una filiación legal, que puede o no ser distinta de la genética y/o biológica, pero que prima sobre ella. En su inciso 2º el artículo 182 señala que esta filiación que determina la ley no podrá ser impugnada ni se podrá reclamar una filiación distinta. Por lo tanto, si la técnica ha sido heteróloga, la condición de donante de gametos no genera parentesco; y quienes han consentido en la aplicación de la técnica de reproducción humana asistida no podrán impugnar su paternidad o maternidad, bajo pretexto de no ser los progenitores biológicos».

«Esta norma del Código Civil protege la voluntad de tales progenitores de convertirse en tales. En esta norma se fundó la demandante para reclamar su maternidad, haciendo presente que ella y su pareja son quienes se sometieron a la técnica de reproducción humana, teniendo ambas voluntad procreacional, lo que también es confirmado por el médico tratante», añade.

Historia de la ley
En la resolución, la magistrada Rebolledo Rojas trae a colación la tramitación de la ley que introdujo modificaciones al Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación.

«Si recurrimos a la historia de la ley 19.585, durante la discusión en sala quedó establecido que el propósito de la norma no era regular integralmente las técnicas de reproducción asistida, porque existía otra iniciativa legal en trámite con tal fin; ello fue reiterado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Así también lo señala el profesor Corral Talciani. Por lo anterior cabe concluir que el artículo 182 del Código Civil, no pretende dar validez a la aplicación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en cualquier persona sin distinción, sino sólo regular la situación filiativa de los niños nacidos fruto de donación de gametos no pertenecientes a los padres o a la pareja que se somete al procedimiento, en que los donantes no pueden reclamar la paternidad», asevera sobre la materia.

Por ello, continúa: «Frente a este vacío legal, y a objeto de resolver esta acción, resulta necesario observar el derecho internacional como parte del bloque constitucional de derechos fundamentales, realizando una interpretación integradora de la Constitución. Es esta interpretación la que permite, dar un mayor resguardo y efectividad a los derechos fundamentales inherentes al ser humano, y que afectan a los intervinientes y afectados por esta causa, especialmente, el derecho a la igualdad, el derecho a la identidad, a la vida familiar y el interés superior del niño».

«A esta interpretación adhiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos de la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Asimismo, la forma en que se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión personal como de pareja (Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica, Serie C N° 257, sentencia, 28 de noviembre de 2012, párr. 272)», añade.

La sentencia también considera que: «La norma del artículo 182 del Código Civil, debe ser integrada, en concordancia con el artículo 33 del Código Civil, ya mencionado, que establece que ‘Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos’. Como señala el informe en derecho incorporado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido esta norma como expresión del principio de igualdad de los hijos en materia de filiación. En efecto, durante la discusión parlamentaria del referido artículo se señaló que esta envolvía una ‘declaración de igualdad [que ] reafirma la idea matriz de la ley de terminar con las discriminaciones entre los hijos en razón de su concepción o nacimiento, dejando de manifiesto en esa forma el sentido o espíritu que la anima’. En el mismo sentido, la doctrina ha sostenido que ‘las diferencias establecidas entre personas en razón del nacimiento son discriminaciones arbitrarias, porque no son justificables ni razonables, y atentan contra el principio de igualdad'».

«Así –razona–, el primer derecho que debemos tener en cuenta, es el derecho a la igualdad, partiendo de la premisa, que si doña (…), fuera hombre, podría reconocer voluntariamente, sin que sea necesario un vínculo biológico, social ni afectivo con el niño. Y si bien el artículo 182 del Código Civil se refiere al padre y la madre, este debe ser leído de tal manera que no atente contra el principio de igualdad de los hijos, del artículo 33, teniendo presente que data de antes de la ley de Acuerdo de Unión Civil y de la condena al Estado de Chile, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Atala Riffo y niñas VS. Chile, entre otras razones, por discriminación por orientación sexual».

Para el tribunal: «La no aplicación del artículo 182 del Código Civil a este caso implica un doble atentado a la igualdad ante la ley: priva a (…) del reconocimiento de sus derechos de hijo de (….) (quien se sometió en conjunto con la demandante a la Técnica de Reproducción Asistida, y además afectiva, y socialmente es su madre), dejándolo en una situación de desventaja frente a otros niños, que hubieran nacido en las mismas condiciones, pero cuyos progenitores sean una pareja de distinto sexo, con orientación heterosexual. Y, además, viola el derecho a la igualdad ante la ley de la demandada, quien, a pesar de haber participado en un proceso de reproducción asistida junto a su conviviente civil, concurriendo en ella voluntad procreacional, no puede reconocer legalmente al hijo nacido gracias a tal procedimiento. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció en el Caso Atala Riffo y niñas VS. Chile: ‘para comprobar que una diferenciación de trato ha sido utilizada en una decisión particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisión esté basada ‘fundamental y únicamente’ en la orientación sexual de la persona, pues basta con constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión… La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24 de febrero de 2012, Caso Atala Riffo y niñas VS. Chile, C°. 94 y 111)'».

«(…) además –continúa el fallo–, el derecho a preservar la identidad de (…) debe ser respetado y garantizado, con la finalidad de proteger su interés superior, como lo establece expresamente la Observación General N°14 (2013) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, ‘El derecho del niño a preservar su identidad está garantizado por la Convención (art. 8) y debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar el interés superior del niño’ (Párrafo 55)».

«La determinación del interés superior del niño, así como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se debe hacer a partir de una evaluación de los elementos que rodean el caso, como son las características individuales del niño en concreto, y sus circunstancias, es decir, su concreción debe hacerse a la luz de interpretaciones que abarquen hechos concretos y reales que sean relevantes al momento de tomar la decisión. Es decir, la manera en que hacemos efectivo el interés superior de (…), en este caso concreto, es reconociendo sus otros derechos incluido el derecho a la identidad; siguiendo así la posición del autor Miguel Cillero, quien postula que la Convención sobre los Derechos del Niño formula el principio de interés superior como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de todos ellos», consigna la resolución.

Asimismo, valora que: «En palabras de RAVETLLAT B., Isaac / PINOCHET O., se debe precisar primero el significado y el contenido del concepto (qué es o en qué consiste el interés del menor) y a continuación, comprobar en qué situación y en qué circunstancias concretas de las posibles se da lo que más conviene a una persona menor de edad en particular. Este sistema, además, otorga una relevancia inusitada a los datos y a las circunstancias del caso concreto, porque estos son los que le van a permitir, en definitiva, encontrar la solución adecuada dentro del ámbito de apreciación o zona de variabilidad del concepto jurídico indeterminado que se sitúa en la llamada ‘zona de opciones razonables’ o ‘halo conceptual'».

Por ello: «El interés superior de (…) debe ser determinado teniendo en cuenta su derecho a la identidad, es decir, de manera que el elemento dinámico de su identidad -dado por el ejercicio de la maternidad afectiva y social de la demandada- se vea reflejado en la filiación legal de él, pues solo así se satisface tal derecho a la identidad. Por otra parte, el niño tiene derecho a la vida familiar, a preservar sus relaciones familiares, de tal manera que resulta vulneratorio que la ley impida que la filiación legal sea reflejo de la verdadera situación familiar del niño y su familia y se deslegitime de esa forma la posibilidad de reconocimiento y valoración social a una forma de hacer familia cuyo amparo se encuentra consagrado no sólo en el ámbito internacional sino en la propia constitución como ha sido expresado en forma previa y cuya única justificación se basa en una categoría sospechosa de discriminación de un colectivo históricamente postergado en razón de su orientación sexual», concluye.